Marxman Advocaten beschikt over een team specialisten op het gebied van M&A. Berthe Schellinger en Pieter Verloop houden zich dagelijks bezig met deze praktijk! Omdat zij graag onze kennis delen, verschijnt er iedere twee weken een blog op onze website over dit onderwerp. Deze week een artikel over geheimhoudingsovereenkomsten.
Bij een fusie, bedrijfsovername of investeringsronde komen veel verschillende overeenkomsten voorbij. Een van deze overeenkomsten is de geheimhoudingsovereenkomst (ook wel Non-Disclosure Agreement (“NDA”) of geheimhoudingsverklaring genoemd).
Wanneer u van plan bent om uw onderneming te verkopen, is het op enig moment nodig om mogelijke kopers meer inzicht te geven in onder meer uw businessmodel, klanten en cijfers. Maar mogelijke kopers zijn vaak concurrenten of fondsen met concurrerende ondernemingen in beheer. Uiteraard geeft u niet zomaar inzicht in alle ins en outs van uw bedrijf. Een koper daarentegen, wil duidelijk hebben welke informatie hij mag inzien en hoe hij die informatie mag delen.
Een oplossing voor dit probleem zou kunnen liggen in het opstellen en ondertekenen van een NDA. Na het tekenen van een NDA kan informatie worden gedeeld met potentiële kopers. Dan is de koper immers gebonden aan geheimhouding en zijn de voorwaarden voor het behandelen van de informatie vastgelegd. Zorg ervoor dat u zich als verkoper niet laat verleiden om voor het ondertekenen van de NDA al stukken te delen met partijen.
Wat zet u in de NDA en hoe zorgt u ervoor dat gegevens niet alsnog op straat belanden?
Uit onze ervaring blijkt dat een NDA niet altijd voldoende dekkend is. Vaak ligt dat aan de bewoording van de overeenkomst. Soms is niet gedacht aan concrete aandachtspunten, zoals privacy. Een aantal aspecten komen wij regelmatig tegen:
Als duidelijk is voor welk doel de informatie wordt verstrekt, weten zowel de verstrekker als de verkrijger van vertrouwelijke informatie wat binnen dat doel past. Als verkoop van de onderneming dat doel is bijvoorbeeld, is het niet nodig dat een koper klantgegevens deelt met zijn afdeling sales. Denk dus goed na over het doel van de verstrekking van de gegevens aan de verkrijger.
Het is belangrijk om na te denken over de looptijd van de NDA en wat er gebeurt als de NDA eindigt. Hoe lang moet informatie ook na het einde van een overeenkomst geheim blijven? Moeten stukken worden geretourneerd of vernietigd en wat gebeurt er met automatische back-ups van bijvoorbeeld harde schijven? Vaak zijn die niet eenvoudig te wissen. Het is daarnaast belangrijk om juridische constructies zoals ontbinding of vernietiging van de overeenkomst zoveel mogelijk contractueel uit te sluiten, zodat niet na het delen van stukken plotseling een streep door een NDA wordt gezet.
Een ontvanger zal de stukken willen delen met bepaalde medewerkers en adviseurs. Het is dan van belang om de kring van personen te omschrijven die contractueel toegang mag hebben tot vertrouwelijke informatie, om te voorkomen dat de informatie toch nog op straat komt te liggen.
Als toch buiten de kring van personen wordt getreden – verstrekking van informatie aan dochterondernemingen of derde partijen bijvoorbeeld – is het van belang om de ontvanger te binden aan dezelfde waarborgen als de waarborgen uit de NDA. Daarvoor kan een zogeheten kettingbeding worden opgenomen. U regelt dan dat alle verkrijgers die informatie van de oorspronkelijke verkrijger ontvangen, dezelfde geheimhouding hebben.
Als de NDA wordt geschonden, leidt dat waarschijnlijk tot schade bij de verstrekker van vertrouwelijke informatie. Dan ligt de bal om die schade te vorderen (in of buiten rechte) ook bij de verstrekker. Hoewel boetebedingen vaak niet worden geaccepteerd in NDA’s, kan het daarom goed zijn om eventueel een boete op te nemen bij schending van de NDA, of een scherpe definitie van schade op te nemen.
Tenslotte is van belang dat wanneer u persoonsgegevens verwerkt, om te controleren of die gegevens ook passen binnen het doel van het verstrekken van informatie. Alleen een NDA overeenkomen is in dat kader mogelijk niet voldoende om boetes met betrekking tot datalekken of schending van privacy te voorkomen.