Marxman Advocaten beschikt over een team specialisten op het gebied van M&A. Berthe Schellinger en Pieter Verloop houden zich dagelijks bezig met deze praktijk! Omdat we graag onze kennis delen, verschijnt er iedere twee weken een blog op onze website over dit onderwerp. Deze week een artikel over het due diligence onderzoek.
Een fusie, bedrijfsovername of investeringsronde bestaat uit verschillende fases met de bijbehorende aandachtspunten. Een belangrijke fase bij iedere transactie is het due diligence onderzoek.
Wanneer een koper iets wil kopen, zal hij zeker willen weten dat hij een goed product koopt. Vergelijk het met het kopen van een auto: een koper zal willen controleren of de motor loopt, de remmen en banden niet versleten zijn, de versnellingsbak werkt, etcetera. Bij een onderneming is dat niet anders.
De koper is hier ook toe verplicht voordat hij de koop aangaat. Bij een koop en verkoop hebben namelijk zowel de koper als verkoper een plicht ten opzichte van hun wederpartij. De verkoper moet de koper volledig en naar behoren informeren. De verkoper heeft dus een mededelingsplicht. De koper echter, zal naar behoren onderzoek moeten doen naar wat hij wenst te kopen. De koper heeft dus een onderzoeksplicht. Het zogeheten ‘due diligence’ onderzoek (gepaste zorgvuldigheid) wordt meestal door de koper gebruikt om zoveel mogelijk aan de onderzoeksplicht te voldoen.
Hoe werkt zo’n onderzoek, wat onderzoek je en hoe uitgebreid is dat onderzoek? En wat te doen als er spreekwoordelijke ‘lijken uit de kast’ komen?
Bij de investering in of de koop van een onderneming zal de koper aan zijn onderzoeksplicht moeten voldoen. Vaak wordt voor dat doel een (beveiligde) dataroom geopend, waar alle stukken uit de administratie van de onderneming in worden geplaatst. Het gaat dus vaak om een grote operatie: alle klantcontracten, contracten met leveranciers, jaarrekeningen, grootboeken, huisvestingsovereenkomsten etc. moeten beschikbaar worden gemaakt. Gebeurt dat niet of onvolledig, dan zal al snel door een koper kunnen worden aangevoerd dat de mededelingsplicht door de verkoper geschonden is.
Het is van belang dat alle informatie die de koper te zien krijgt ook daadwerkelijk wordt beoordeeld. Heeft een koper immers toegang gehad tot stukken waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de onderneming garant staat voor een derde, dan kan de koper later niet bij de verkoper aankloppen met de opmerking dat de verkoper daarvoor aansprakelijk is. Dat maakt dus ook dat de verkoper bij voorkeur zoveel mogelijk informatie openlijk deelt. Het is immers niet altijd op voorhand duidelijk welke informatie specifiek van belang is voor de koper.
Zoals zo vaak geldt ook hier: the devil is in the details. In de rechtspraak keert namelijk regelmatig de vraag terug hoe ver de mededelingsplicht en onderzoeksplicht reikt. Het antwoord op die vraag is niet eenduidig en afhankelijk van de omstandigheden van iedere afzonderlijke koop. Zo wordt de complexiteit van de transactie, de deskundigheid van beide partijen en de bekendheid van partijen met (waarderings)methoden van de andere partij meegewogen bij de vraag of een van de plichten door een partij is geschonden. Daarbij is het goed mogelijk dat een stuk een bepaalde verwijzing bevat waarvan een rechter vindt dat die verwijzing nader onderzocht had moeten worden.
Een koper moet dus prudent onderzoek doen. Dat onderzoek kan uit meer bestaan dan alleen het beoordelen van stukken. Vaak wordt het due diligence onderzoek fiscaal, juridisch, operationeel en financieel ingestoken en aangevuld met managementgesprekken -en presentaties. In het algemeen kan dan – zeker met ondersteuning van de juiste adviseurs – een goed beeld worden gevormd van de onderneming.
Het is gebruikelijk dat na een due diligence onderzoek een rapport wordt opgesteld met geïdentificeerde aandachtspunten en risico’s. Als het rapport daartoe aanleiding geeft, kan van de koop worden afgezien. Mocht het due diligence onderzoek tot minder heftige conclusies leiden, dan kan het mogelijk wel aanleiding zijn om nader te onderhandelen over (i) de (voorlopige) koopprijs of (ii) garanties en vrijwaringen voor schade in de koopovereenkomst. Juist dan wordt in een vroeg stadium een mogelijk risico ontdekt waar beide partijen afspraken over kunnen maken. Dat zal in het algemeen in het belang van zowel de koper als de verkoper zijn; niemand zit te wachten op een conflict na overname of investering.
Heeft u vragen over de due diligence fase, de reikwijdte van het onderzoek of wat u als verkoper wel of niet beschikbaar moet stellen?
Onze specialisten helpen u graag!