Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: “WHOA”) in werking getreden. Deze nieuwe regeling in de Faillissementswet biedt de mogelijkheid aan ondernemingen met liquiditeitsproblemen om schulden te saneren door middel van het sluiten van een onderhands akkoord met hun schuldeisers. Onder voorwaarden kunnen ook schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd door goedkeuring (homologatie) van het akkoord door een rechter aan het akkoord gebonden worden. Een WHOA traject biedt dus interessante mogelijkheden voor ondernemingen in zwaar weer. Wat is dit voor wet en hoe ontwikkelt de rechtspraak zich tot nu toe?
Het doel van een WHOA traject is om herstructurering te laten plaatsvinden waarmee het faillissement van de onderneming van de schuldenaar wordt voorkomen. Ook kan met een WHOA-akkoord een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming plaatsvinden. Ondernemingen worden in dat geval buiten een faillissement om geliquideerd, waarbij de opbrengst over het algemeen hoger is dan bij een reguliere faillissementsprocedure.
De WHOA richt zich op ondernemingen die gebukt gaan onder een hoge schuldenlast, maar wel een rendabele bedrijfsactiviteit hebben. Vereist is dat ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat de onderneming niet kan voortgaan met het betalen van zijn schulden’. Oftewel: faillissement is op termijn eigenlijk niet meer af te wenden zonder een herstructurering van schulden. Tegelijkertijd moet er dus wel potentie zijn om opnieuw levensvatbaar te worden na sanering van de schulden.
Een WHOA traject start op aanvraag van de onderneming, door een verzoek van de onderneming tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige of door eenzelfde verzoek van een belanghebbende. Na de start van een WHOA-traject wordt geprobeerd om informeel tot een akkoord te komen. In het WHOA-akkoord worden verschillende schuldeisers en aandeelhouders ingedeeld in stemklassen. Schuldeisers met gelijke rang worden in dezelfde klasse ingedeeld. Als het akkoord door de onderneming of door de herstructureringsdeskundige is aangeboden aan de schuldeisers en aandeelhouders, mogen die laatsten daar per klasse over stemmen. Wanneer tenminste één klasse met een 2/3e meerderheid voor het akkoord stemt, maar er zijn ook tegenstemmers, dan kan het akkoord ter homologatie worden aangeboden aan de rechter. Als de rechter het akkoord homologeert (goedkeurt) zijn ook eventuele tegenstemmers aan het akkoord gebonden. Een belangrijk vereiste voor het toewijzen van het akkoord is dat schuldeisers op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie terechtkomen, dan dat zij in geval van faillissement waren geweest.
De onderneming kan tijdens het WHOA-traject aan de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Dit houdt in dat tijdens deze periode schuldeisers zich niet kunnen verhalen op goederen van de schuldenaar. Een schuldeiser mag bijvoorbeeld niet zijn eigendomsvoorbehoud inroepen. Een verzoek tot afkoelingsperiode wordt toegewezen wanneer de rechter dit noodzakelijk acht om de onderneming tijdens de (voorbereiding van de) onderhandeling over het akkoord voort te zetten. De afkoelingsperiode kan maximaal acht maanden duren.
Besloten of openbare procedure
Een schuldenaar of herstructureringsdeskundige kan kiezen tussen een besloten of openbare procedure. In het eerstgenoemde geval behandelt de rechtbank verzoeken en beslissingen achter gesloten deuren. Het voordeel hiervan is dat de onderneming in rust en zonder publiciteit het akkoord kan voorbereiden. In een openbare procedure wordt daarentegen het akkoord openbaar gepubliceerd in het Insolventieregister en ingeschreven in het handelsregister. Let op: een tussentijdse overstap van de besloten naar de openbare procedure of andersom, is niet mogelijk.
Ontwikkelingen
De WHOA is nu enkele maanden van kracht. Inmiddels zijn ook de eerste rechterlijke uitspraken omtrent verschillende WHAO-onderwerpen.
De Rechtbank Noord-Nederland heeft op respectievelijk 19 , 26 en 29 januari 2021 uitspraken gedaan welke van belang zijn voor de benoeming van een herstructureringsdeskundige. Uit deze rechtspraak zijn de volgende punten te destilleren.
Bij een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige wordt eerst de ‘toestand’ van de onderneming vastgesteld. De rechtbank kijkt naar de geschetste problematiek, de verschillende soorten belanghebbenden en de oplossingsrichting waarin wordt gedacht. Op basis hiervan beoordeelt de rechtbank welke herstructureringsdeskundige het meest geschikt is. Een zwaarwegende grond is dat de herstructureringsdeskundige onafhankelijk is.
Wanneer verzocht wordt om een herstructureringsdeskundige, moet de rechtbank er één benoemen. Wel moet de verzoeker meerdere offertes bijvoegen. In het geval slechts één herstructureringsdeskundige voorgedragen wordt, die niet onafhankelijk is of blijkt, wijst de rechtbank het verzoek af.
Een afkoelingsperiode kan alleen worden toegewezen als dit noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Dit geldt ook tijdens de coronapandemie. Naast deze noodzakelijkheid, zijn de eisen voor toewijzing van de afkoelingsperiode dat: (i) er al een akkoord is aangeboden, of (ii) toegezegd is dat een akkoord binnen twee maanden wordt aangeboden, of (iii) er een herstructureringsdeskundige is aangewezen. Wanneer hier geen sprake van is wordt het verzoek niet inhoudelijk behandeld.
De afkoelingsperiode moet de schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen schaden. De rechtbank vergelijkt summier de uitkomst van een akkoord met faillissement en weegt dit af tegen de impact van een afkoelingsperiode.
Zo is een afkoelingsperiode noodzakelijk, wanneer het risico dat schuldeisers zich gaan verhalen op de onderneming een herstructureringsproces verstoort of onmogelijk maakt. Wanneer schuldeisers bij een akkoord meer zullen ontvangen dan bij faillissement, worden zij niet wezenlijk in hun belangen geschaad. Dit geldt ook voor pandhouders, zoals bijvoorbeeld de bank, en overige beslagleggers.
De WHOA is in beweging! In dit blog hebben op hoofdlijnen het WHOA-traject omschreven en de eerste ontwikkelingen in de rechtspraak benoemd. Vanaf nu zal regelmatig een ander onderwerp in samenhang met de recente ontwikkelingen behandeld worden.